Judicialis Rechtsprechung

1. Die Herausgeber des sog. "Amtlichen" Telefonbuchs, die zugleich auch die sog. "Gelben Seiten" verlegen, unterliegen mit Rücksicht auf die von ihnen ausgeübte Marktmacht erhöhten Anforderungen, wenn sie sich weigern, die ihnen von im eigenen Namen handelnden Werbevermittlern angedienten Anzeigenaufträge entgegenzunehmen, die diese akquiriert haben.

2. Die von einem Werbevermittler verwendete werbliche Aussage: "Diese Dienstleistung bieten wir allen Kunden, welche sich bisher schlecht, einseitig oder gar nicht beraten fühlen" ist keine pauschal herabsetzende und daher unlautere Mitteilung (entgegen OLG Hamburg, Beschluss vom 4. April 2002 [unveröffentlicht]).

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Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen Im Namen des Volkes URTEIL

Geschäftsnummer: 2 U 71/03

Verkündet am: 18. Dezember 2003

in dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2003 durch die Richter Dr. Schomburg, Friedrich und Dierks für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bremen - 4. Zivilkammer - vom 30. April 2003 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt jedoch nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin gegen eine Sicherheitsleistung von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

1. Die Beklagte gibt gemeinsam mit der Deutsche Telekom Medien GmbH u. a. Telefonbücher heraus, die kostenlose Standardeinträge sowie kostenpflichtige Einträge und Anzeigen enthalten. Zur Akquisition kostenpflichtiger Einträge und Anzeigen unterhält die Beklagte ein Netz von Vertretern, die nach ihren Angaben rund 80 % der Aufträge hereinbringen. Die übrigen Aufträge werden der Beklagten durch Werbeagenturen vermittelt, darunter auch durch die Klägerin.

Da sich die Klägerin in der Vergangenheit von ihren Kunden Vollmachten unterschreiben ließ, in denen die Kunden erklärten, sie wünschten künftig keine Besuche von Vertretern der Verlage, und in denen sich die Klägerin beauftragen ließ, diesen Wunsch den Verlagen mitzuteilen, kam es zu Streitigkeiten zwischen den Parteien, die darin gipfelten, dass die Beklagte die Annahme von Aufträgen der Klägerin für kostenpflichtige Einträge und Anzeigen generell ablehnte. Daraufhin erwirkte die Klägerin am 20. März 2000 bei der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bremen eine einstweilige Verfügung, in der der Beklagten verboten wurde, die Annahme von Einschaltaufträgen für amtliche und örtliche Telefonbücher abzulehnen, wenn diese von der Klägerin namens und in Vollmacht ihrer Kunden angeboten würden, und/oder gegenüber Kunden oder potenziellen Kunden der Klägerin zu behaupten, von ihr übermittelte Aufträge würden nicht angenommen. Nach Widerspruch der Beklagten und aufhebendem Urteil des Landgerichts schlossen die Parteien vor dem erkennenden Senat einen Vergleich, in dem die Beklagte erklärte, die Sperre für Einschaltaufträge sei aufgehoben; ferner verpflichtete sich die Beklagte, "bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Vertragsstrafe von DM 20.000,00, es zu unterlassen, eine erneute Sperre zu errichten".

Später kam es erneut zu Streitigkeiten zwischen den Parteien auf Grund des Werbe- und Marktverhaltens der Klägerin. Der erste Anlass war folgende Internet-Werbung der Klägerin:

"Beratung zur Kostenoptimierung von Telefonbucheinträgen

Diese Dienstleistung bieten wir allen Kunden, welche sich von den Telefonbuchvertretern schlecht, einseitig oder gar nicht beraten fühlen. Aber auch Kunden, welche jährlich relativ hohe Insertionskosten aufwenden, können ihre Ausgaben bei uns auf den 'Prüfstand' stellen. ....

Die Vergangenheit hat gezeigt, dass die Mehrzahl unserer Kunden keinen Wert auf weitere Vertreterbesuche der Telefonbuchverlage legt. Denn Beratung ist nicht nur Vertrauenssache, sondern erfordert auch glaubwürdige Transparenz, die wir Ihnen Jahr für Jahr bieten. Wenn Sie es also wünschen sollten, bereitet (Name der Klägerin) künftig alle relevanten Telefonbucheinträge für Sie vor. .... "

Wegen dieses Textes beantragte die DeTeMedien Deutsche Telekom Medien GmbH, die Mitgesellschafterin der Beklagten bei der Herausgabe der Telefonbücher, beim Landgericht Hamburg eine Unterlassungsverfügung. Zwar lehnte das Landgericht den Erlass der Verfügung ab, beim Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg hatte die DeTeMedien jedoch insoweit Erfolg (Beschluss vom 4. April 2002 - 3 W 34/2002 - Bl. 64 ff. d. A.), als der Klägerin verboten wurde mit folgender Aussage zu werben: "Diese Dienstleistung bieten wir allen Kunden, welche sich bisher schlecht, einseitig oder gar nicht beraten fühlen."

Unter Berufung darauf, dass die Klägerin im Internet massiv wettbewerbswidrige Werbung betrieben habe, kündigte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 24. April 2002 den am 9. November 2000 vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht in Bremen geschlossenen Unterwerfungsvertrag aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung. Anzeigenaufträge der Klägerin für ihre Kunden T. GmbH lehnte die Beklagte ab. Die darauf gegründete Forderung der Klägerin nach Zahlung der Vertragsstrafe aus dem Vergleich vom 9. November 2000 wies die Beklagte unter Hinweis auf ihre Kündigungserklärung zurück.

Während des Rechtsstreits hat die Klägerin mit der begehrten Vertragsstrafe von € 10.225,83 (DM 20.000,00) die Aufrechnung gegen eine unstreitige Forderung der Beklagten von € 3.951,89 erklärt, so dass sich die verlangte Vertragsstrafe auf € 6.273,94 reduziert hat.

Die Klägerin hat die Kündigung des Unterwerfungsvertrages für unwirksam gehalten. Im Übrigen hat sie behauptet, die Beklagte habe gegenüber der A. in Oldenburg erklärt, sie arbeite mit der Klägerin nicht zusammen und nehme von der Klägerin auch keine Aufträge an.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zur Zahlung von € 6.273,94 nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu verurteilen,

ferner festzustellen, dass die von der Beklagten mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 24. April 2002 ausgesprochene Kündigung des am 9. November 2000 vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht in Bremen in der Sache gleichen Rubrums - 2 U 98/2000 - geschlossenen Vergleichs unwirksam sei und weiter festzustellen, dass der Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache erledigt sei.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich für berechtigt gehalten, den Unterwerfungsvertrag vom 9. November 2000 zu kündigen, da die Klägerin sie mit ihrer Internetwerbung diffamiert habe. Im Übrigen schade ihr die Klägerin ständig dadurch, dass sie Altkunden der Beklagten anspreche und ihnen Angebote zur Reduzierung der Kosten für die Telefonbuchwerbung mache. Dafür lasse sich die Klägerin von den Kunden bezahlen. Anschließend verlange die Klägerin von der Beklagten für die im Preisvolumen reduzierte Werbung auch noch eine Provision von der Beklagten.

Das Landgericht hat der Klage im begehrten Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe gegen den Unterwerfungsvertrag vom 9. November 2000 verstoßen, indem sie zumindest zwei Aufträge der Klägerin, die diese im Namen ihrer Kunden der Beklagten angetragen habe, abgelehnt habe. Dazu sei sie nicht berechtigt gewesen: Die von der Beklagten beanstandete Internetwerbung sei zulässig gewesen. Im Übrigen verhalte sich die Klägerin am Markt so, wie es von jeder verantwortlichen Werbeagentur erwartet werde, indem sie die Kosten für die Werbung ihrer Kunden möglichst niedrig halte. Die Beklagte habe keinen Anspruch darauf, ihren Werbekunden überteuerte Anzeigen bzw. kostenpflichtige Einträge zu verkaufen.

Wegen des weiteren Tatbestandes und der übrigen Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Landgerichts Bremen vom 30. April 2003 Bezug genommen.

2. Gegen das ihr am 19. Mai 2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 12. Juni 2003 Berufung eingelegt und diese am 18. Juli 2003 begründet.

Neben den schon in erster Instanz erhobenen Vorwürfen gegen die Klägerin behauptet die Beklagte weiter, es bestünden Zweifel an der wirtschaftlichen und finanziellen Zuverlässigkeit der Klägerin. So sei die Forderung, die die Klägerin in diesem Verfahren geltend mache, an ihren Prozessbevollmächtigten abgetreten worden. Ferner habe die Klägerin die Revision gegen ein Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg (Urteil vom 10. Juli 2003 - 5 U 23/2002 - Bl. 246 ff d. A.), das das Marktverhalten der Klägerin missbillige, allein aus Kostengründen zurückgenommen. Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 18. Juli 2003 und den Schriftsatz der Beklagten vom 28. November 2003 mit Anlagen verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bremen vom 30. April 2003 - 4 O 1262/2002 - die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch die Klägerin wiederholt im Wesentlichen ihr Vorbringen aus erster Instanz. Im Übrigen räumt sie ein, dass sie finanziell unter dem Verhalten der Telefonbuchverlage gelitten habe, bestreitet jedoch ihre angeblich mangelnde Zahlungsfähigkeit. Zur Ergänzung des klägerischen Vorbringens wird auf die Berufungserwiderung vom 6. November 2003 nebst Anlage Bezug genommen.

3. Die Berufung ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und auch im Übrigen zulässig (§§ 511 Abs. 1 und 2, 517, 519, 520 ZPO). Sie ist jedoch nicht begründet.

Zu Recht hat das Landgericht Bremen die Beklagte unter Berücksichtigung der von der Klägerin ausgesprochenen Aufrechnung zur Zahlung einer Vertragsstrafe von € 6.273,94 verurteilt. Die Beklagte hatte sich im Prozessvergleich vom 9. November 2000 gegenüber der Klägerin verpflichtet, keine neue Sperre für die Annahme von Einschaltaufträgen für "amtliche" und örtliche Telefonbücher einzurichten, und für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe von DM 20.000,00 versprochen. Tatsächlich hat die Beklagte zumindest die Annahme der Anzeigenaufträge der Klägerin für ihre Kunden T. GmbH abgelehnt. Damit hat sie zumindest in einem Fall die Vertragsstrafe verwirkt.

Da die Klägerin gegen eine unstreitige Forderung der Beklagten von € 3.951,89 die Aufrechnung erklärt hat, ist der Rechtsstreit insoweit erledigt.

Die im Verfahren der einstweiligen Verfügung - 2 U 98/2000 - am 9. November 2000 vereinbarte Unterlassungsverpflichtung ist nach wie vor wirksam. Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, dass sie diese Unterlassungsverpflichtung gekündigt habe, so dass sie die Aufträge der Klägerin beliebig ablehnen könne und auch nicht mehr zur Zahlung der Vertragsstrafe verpflichtet sei, soweit sie gegenüber der Klägerin eine Sperre für die Annahme von Einschaltaufträgen praktiziere. Der Beklagten stand ein Recht zur Kündigung nicht zu. Dieses Recht ergibt sich insbesondere nicht aus der Internetwerbung der Klägerin, die vom Hanseatischen Oberlandesgericht in Hamburg mit Beschluss vom 4. April 2002 untersagt worden ist. Der erkennende Senat vermag in den Worten, "Diese Dienstleistung bieten wir allen Kunden, welche sich bisher schlecht, einseitig oder gar nicht beraten fühlen", keine pauschal herabsetzende und daher unlautere Aussage der Klägerin über ihre Mitbewerber zu erkennen, wie das OLG Hamburg in seinem nicht weiter begründeten Beschluss vom 4. April 2002 meint. Insoweit wird auf die Ausführungen des Landgerichts Hamburg im vorangegangenen Beschluss vom 11. März 2002 (Bl. 15 ff. d. A.) verwiesen, dessen Gründe den erkennenden Senat eher überzeugen. Abgesehen davon, dass das zitierte Verfahren der einstweiligen Verfügung zwischen der jetzigen Klägerin und der DeTeMedien geführt wurde und deshalb keine unmittelbare Wirkung zwischen den Parteien erzeugt, hat die Klägerin nach dem Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg eine Abschlusserklärung abgegeben, sich also dem Spruch des Gerichts unterworfen. Mithin ist die beanstandete Werbung als einmalige "Fehlleistung" der Klägerin anzusehen, auf die die Beklagte nicht ohne Abmahnung mit der fristlosen Kündigung der Unterlassungsverpflichtung vom 9. November 2000 reagieren durfte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte als exklusiver Anbieter für Werbeeinträge in Telefonbüchern (s. dazu im nächsten Absatz) über eine Marktmacht verfügt, die ihr als Gegengewicht eine erhebliche Rücksichtnahme gegenüber den von ihr abhängigen nachfragenden Werbemittlern auferlegt (§ 20 Abs. 1 GWB).

Die fristlose Kündigung der Unterlassungsverpflichtung ist auch nicht auf Grund des Marktverhaltens der Klägerin gerechtfertigt. In diesem Zusammenhang ist vor allem die Marktmacht der Beklagten zu berücksichtigen. Die Beklagte verlegt gemeinsam mit der DeTeMedien die sogenannten "amtlichen" Telefonbücher, wozu auch die "Gelbe Seiten" gehören. Dieses Medium ist durch keinen anderen Werbeträger zu ersetzen, weil es eine umfassende Gliederung nach Namen und Branchen enthält und in praktisch jedem Haushalt vorhanden ist. Daneben mag es kleinere regionale Telefon- und Branchenverzeichnisse geben, die jedoch im täglichen Gebrauch kaum eine Rolle spielen, wie der Senat aus eigener Erfahrung weiß. Auch die Bedeutung von Telefonverzeichnissen auf CD-ROM ist mit Telefonbüchern und Branchenverzeichnissen nicht gleichzusetzen, weil ihre Benutzung im täglichen Leben gegenüber den jederzeit griffbereiten Buchmedien zu umständlich ist. Sie gewinnen ihre Bedeutung erst bei der gezielten überörtlichen Suche nach Telefonnummern. Die genannte Marktmacht der Beklagten zwingt diese mithin, die Märkte offen zu halten und nicht den Wettbewerb zu behindern. Zwar hat die Beklagte das Recht, ihren Vertrieb nach kaufmännischen Gesichtspunkten sinnvoll zu organisieren. Dieses Recht umfasst jedoch nicht die Befugnis, ungestört ihren Werbekunden unnötig teure Anzeigen zu verkaufen. Dieses Verhalten läuft der Zielsetzung des GWB zuwider, durch die Offenheit des Marktzuganges u. a. die Preise zu regulieren (vgl. hierzu BGH. GRUR 70, 572 ff. [574]; OLG Stuttgart - Urt. v. 28. April 2003. S. 64 ff. - 2 U 144/02). Die Beklagte kann deshalb nicht durch eine Abschlussverweigerung gegen die Schmälerung ihrer Umsätze vorgehen, wenn diese sich daraus ergibt, dass Beraterfirmen im Rahmen des von den Telefonbuchverlagen selbst geschaffenen Preissystems durch eine Überprüfung der Werbewirkung und verbesserter Anzeigenberatung Kunden der Beklagten betreuen (OLG Stuttgart a. a. O. S. 64). Diese Aufgabe müsste bei richtig verstandener Werbeberatung bereits von der Beklagten selbst vorgenommen werden. Die von der Beklagten zu erkennen gegebene Ansicht, sie dürfe die Geschäftsbeziehungen zu solchen Werbeunternehmen abbrechen, die auf Grund ihrer sachgerechten und fachkundigen Beratung Umsatzeinbußen bei der Beklagten bewirken, kann nicht als sachgerecht angesehen werden und erlaubt der Beklagten mithin nicht, den Wettbewerb einzuschränken. Mithin kann es nach Ansicht des erkennenden Senats keinen Zweifel geben, dass es Mitbewerbern der Beklagten gestattet ist, die Werbekunden der Beklagten anzusprechen und deren Werbeanzeigen preislich zu optimieren.

Die Beklagte ist schließlich nicht berechtigt, die Annahme von Anzeigenaufträgen der Klägerin mit der Begründung zu verweigern, die Klägerin sei finanziell unzuverlässig. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Bonität der Klägerin tatsächlich zweifelhaft ist, was von der Klägerin bestritten wird. Eine "Sperre" der Klägerin bedeutet nämlich für diese angesichts der Marktmacht der Beklagten und der Spezialisierung der Klägerin auf Telefonbuchwerbung praktisch, dass sie ihre Tätigkeit aufgeben muss. Demgegenüber kann sich die Beklagte vor Forderungsausfällen auf Grund eines Liquiditätsengpasses oder gar der Insolvenz der Klägerin leicht dadurch schützen, dass sie bei der Hereinnahme von Werbeaufträgen Vorkasse verlangt.

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Die Rechtssache hat insofern grundsätzliche Bedeutung, als offen ist, in welchem Umfang sich die Beklagte als ein marktstarkes Unternehmen gegen einen kleineren Konkurrenten abschotten darf, der in einen von der Beklagten eröffneten Markt ohne eigene akquisitorische Bemühungen eindringt und damit bei der Beklagten Umsatz- und Gewinneinbußen bewirkt (Hans. OLG Hamburg, Urt. vom 10. Juli 2003 - 5 U 23/02, S. 11 ff.). Da diese Frage vom Hans. OLG in Hamburg in dem zuvor genannten Urteil anders beantwortet wird als vom erkennenden Senat und dem OLG Stuttgart (a. a. O.) ist die Zulassung der Revision auch zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung erforderlich.

Ende der Entscheidung